安·兰德写作竞赛 福尔摩斯大法官和空洞的宪法（第3部分）

结束对一个简短的、有百年历史的反对意见如何暴露最高法院判例核心的危险真空的审查。

在第2部分中，我们研究了福尔摩斯法官简短但有影响力的异议，他们认为大多数人对“合同权”的依赖仅仅是法官主观偏好的表达，不值得法律效力。福尔摩斯认为，宪法没有任何限制政府对个人权力的原则。在第3部分中，我们将调查福尔摩斯的异议到今天的灾难性影响。

洛克纳的遗产：空袍

虽然洛克纳的决定在一段时间内具有影响力，但最终被福尔摩斯的异议所掩盖。在被称为“洛克纳时代”的32年时期（1905-1937），最高法院偶尔会效仿洛克纳的多数派，以个人自由的名义废除州法律。1例如，法院推翻了规定妇女最低工资、禁止向儿童教授外语以及要求儿童上公立学校的法律。2但随后，在1937年，在新政的高峰期，法院“最终通过维护州最低工资法结束了洛克纳时代”。3一年后，法院宣布，所有经济干预都将被推定为有效，除非“宪法的具体禁止”（例如，第一条禁止在州一级征收出口税）另有规定。4实际上，任何新的政府对经济行使权力现在都被认为是无罪的，直到被证明有罪。正如最高法院在另一个新政案件中所说，“一个州可以自由地采取任何可能被合理地认为是促进公共福利的经济政策”，而“法院是无权的......以覆盖它。5一位学者这样总结这一巨变：“当新政法院在1937年后否定洛克纳时，它否认市场自由是一种最终的宪法价值，并宣布从此以后，经济监管将被视为社会工程的功利主义问题。6洛克纳的多数派最后一次被最高法院批准是在1941年。7

福尔摩斯的异议有助于将洛克纳的决定送入法律地狱。根据自由派大法官费利克斯·法兰克福（Felix Frankfurter）的说法，异议是反对“无意识地将个人观点与宪法制裁相提并论”的斗争中的“转折点”。8与福尔摩斯相呼应的是，保守派理论家罗伯特·博克（Robert Bork）谴责洛克纳是一个“臭名昭著”的决定，它强制执行了“在宪法本身中无处可寻的个人自由”。9博克补充说：“直到今天，当法官只是简单地编造宪法时，他被称为'洛克纳里兹......'。10其他评论员也同意：“最高法院大法官一直使用洛克纳作为绰号，当他们不赞成宣布法律违宪的决定时，向他们的同事大喊大叫。11“当我们想暗示法官用他们的政策偏好代替立法机构的政策偏好时，我们谈论'懒惰'。12现代态度的典型特征是《华盛顿邮报》对“名誉扫地的洛克纳时代”的引用。13《纽约时报》的啜嘘说，这个时代“被认为是法院最黑暗的时代之一”。14

随着福尔摩斯的洛克纳持不同政见者被封为圣徒，一种司法胆怯的瘴气渗入了美国的法庭。自最高法院上次以违反未列举的财产或合同权利为由驳回一项经济法规以来，已经过去了六十多年。在非经济领域，法院在罗伊诉韦德案（1973年）中以洛克纳式的裁决引起了公众和专业人士的强烈反对，阻止了此类的进一步尝试。在罗伊案中，一项“被广泛认为是洛克纳的第二次到来”的裁决，一个分歧严重的法院认为，宪法保护妇女堕胎前三个月的权利。15在这方面，必须认真区分该法院裁决的方法与其具体内容。由于《宪法》没有明确授权各州禁止堕胎，法院有权根据《宪法》对保护个人自由（包括妇女自由）的基本承诺来评估法律的有效性，无论开国元勋们在这方面可能犯了任何错误） 。人们可以同意这种以自由为导向的做法，但仍然承认法院未能有说服力地适用这一做法。（从本质上讲，罗伊法院背诵了一袋支持自由的条款和先例，并邀请读者选择一个最喜欢的。16

然而，不出所料，保守派已经将他们的批判之箭——浸透了福尔摩斯异议的毒液——直接瞄准了罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）关于宪法保护个人自由的结论。那些箭射中了家。现在，很大一部分公众认为，任何此类持有，无论以宪法的语言和历史为基础，都只是法官承担宪法外权力，将自己的个人观点强加于法律的修辞伪装。17难怪一再发生的公众抗议甚至死亡威胁一直困扰着法院。对类似反弹的恐惧也阻碍了其他地区的司法行政。例如，法院花了十七年的苦恼才最终在劳伦斯诉德克萨斯州案（2003年）中裁定，宪法不允许同性恋者因私人、双方同意的性行为而被投入监狱。18斯卡利亚大法官对此持不同意见，他含糊地引用了洛克纳的话，声称宪法对同性恋鸡奸的保护并不比“每周在面包店工作超过60小时”的权利更多。19

保守派更有可能崇拜几个世纪以来的冻干意见，而自由派则更喜欢现代情绪的冒泡炖菜。

尽管偶尔会有来之不易的例外，但被阉割的最高法院现在几乎拒绝了一切机会，在宪法中寻找限制国家权力的基本原则。几年前，当苏泽特·凯洛（Suzette Kelo）的房子被征用权移交给康涅狄格州的一家私人开发商时，她将自己的案件提交最高法院-只是被告知宪法没有为她提供任何保护。20阿比盖尔·伯勒斯（Abigail Burroughs）患有颈部和头部癌症，在法院不屑地背弃她的幸存者提出的使用实验性救生药物的宪法权利的请求之前，法院去世了几年，未经美国食品和药物管理局批准。21哈罗德·格鲁克斯伯格（Harold Glucksberg）博士是一名医生，他的绝症患者寻求无痛自杀，他输掉了官司，理由是在生命尽头提供自愿医疗援助并不“深深植根于这个国家的历史和传统”。22诸如此类的案件痛苦地向美国人表明，他们的宪法 - 正如现代最高法院所解释的那样 - 对国家处置其财产和生活的权力没有施加任何原则性限制。如果需要更多的证据，请注意，布什和奥巴马政府在最近高度宣传的立法中，已经大大扩展了政府对经济和私营企业的控制，而没有任何明显的担心最高法院会因为猖獗地废除私有财产和合同权利而困扰自己。

洛克纳的另一个遗产：一场空洞的辩论

福尔摩斯认为宪法只不过是将主观意见转化为法律的高度形式化的机制，从而将公开辩论的术语转向讨论谁的主观意见很重要。 从1980年代开始，保守派人士，如罗纳德·里根（Ronald Reagan）时期的美国司法部长埃德温·米斯三世（Edwin Meese III）和联邦法官、失败的最高法院提名人罗伯特·博克（Robert Bork），成功地用洛克纳的术语构建了宪法解释的替代方案。根据这种观点，法官只有两种选择：通过厚颜无耻地执行自己的主观意见来效仿洛克纳的多数人，或者通过服从社会的主观意见（如立法投票所示）来效仿持不同意见的福尔摩斯。用今天的话说，这意味着法官必须在“司法行动主义”和“司法克制”之间做出选择。23在此基础上，福尔摩斯保守派经常谴责洛克纳五世。纽约、罗伊诉韦德案、劳伦斯诉得克萨斯州案以及类似案件，这些案件剥夺了行使原始司法权，“激进主义”决定是宪法所授权的，对政治体有害。根据博克的说法，洛克纳“生活在法律中，作为司法篡夺权力的象征，实际上是精髓。24

今天的自由主义者通常发现自己处于防御这种保守主义攻击的防御状态。在自由主义者看来，机械地应用的“司法克制”学说会不恰当地束缚法官的手脚，允许立法多数不受限制的权力颁布任何宪法没有明确禁止的法律。正如波斯纳法官所观察到的那样，“这意味着一个州可以要求每个人结婚，或者每月至少发生一次性关系，或者它可以带走每对夫妇的第二个孩子并将其安置在寄养家庭中。25但是，作为这种“司法克制”愚蠢的替代方案，自由主义者提供了自己可疑的解释方法。自由主义者没有反驳福尔摩斯对洛克纳多数派的攻击，而是认为宪法“必须从标志着成熟社会进步的不断发展的体面标准中汲取意义”。26或者，正如阿尔·戈尔（Al Gore）在2000年竞选总统期间所承诺的那样，“我会寻找最高法院的法官，他们明白我们的宪法是一份活生生的文件，我们的创始人打算根据美国人民不断发展的经验来解释它。27

总而言之，无论是保守派还是自由派，都没有提出一种旨在客观地识别和应用限制政府对个人权力的宪法原则的解释方法。相反，两派都接受福尔摩斯模式，即使所有政府行动都成为主观社会意见的问题。尽管派系在细节上有所不同——保守派更有可能崇拜几个世纪以来的冻干观点，而自由派则更喜欢现代情绪的冒泡炖煮——但目前的争议只不过是洛克纳的热情。正如一部法律史更正式地指出的那样，“今天，洛克纳的大多数和反对意见是司法行动主义和克制文献中的里程碑。28只要洛克纳设定了辩论的条件，美国人将继续相信他们面临着霍布森的选择，要么是被动地允许立法机构控制无助民众的司法太监，另一个是积极将自己的个人偏见强加给同样无助的民众的司法独裁者。鉴于这些替代方案，难怪福尔摩斯保守派正在赢得公众辩论。任何想要对“主导意见”产生轻微影响的公民都更有可能选择一个全能的立法机构，而不是一个全能的、终身制的司法机构，而不受任何人的约束。

近几十年来，这场“激进主义”和“克制”之间斗争的领头羊是罗伊诉韦德案——因此，这场斗争将继续下去，直到这一脆弱的决定被推翻或置于健全的宪法基础上。29多年来，增加一名保守派大法官就足以打破对罗伊的平衡。如果这一决定最终以福尔摩斯式的理由被推翻，那么一部有原则的、内容丰富的宪法的最后残余将会屈服。在那之后，几乎不可能听到宪法制定者的声音，而不是压力集团争夺下一个“主导意见”的喧嚣。最终，结果可能取决于来自福尔摩斯共识的异议者是否继续在司法提名阶段通过洛克纳石蕊测试被曝光和排斥。

洛克纳石蕊测试

在他的一生中，福尔摩斯很高兴看到他的作品在他去世后会产生持久的影响。他曾经以特有的口才说出感情。

思想家的秘密孤立的喜悦，他知道，在他死去并被遗忘一百年后，那些从未听说过他的人将转向他思想的尺度-一个被推迟的大国的微妙被提，世界知道这不是因为它没有外部的装饰，而是在他的预言中，哪个比指挥一支军队的更真实。30

事实上，世界仍在“朝着他的思想衡量标准迈进”。福尔摩斯的异议在很大程度上导致了“现代的近乎共识，即非选举产生的大法官没有'将特定的经济哲学强加给宪法'的授权”。31值得注意的是，奥巴马总统的监管沙皇卡斯·桑斯坦（Cass Sunstein）是一位前宪法学教授，他写了一篇名为“洛克纳的遗产”的文章，称“半个多世纪以来，所有定义案件中最重要的一直是洛克纳诉纽约案。32在这个后洛克纳时代，认为宪法体现了对个人与国家之间关系的任何特定观点，这在智力上是不受尊重的。一个敢于提出不同建议的法官将不可避免地被指控复活洛克纳。而未能宣誓效忠福尔摩斯空洞的宪法的司法提名人可能会被嘲笑并要求放弃，因为失去确认票的痛苦。

通过知识分子的伎俩，福尔摩斯设法从根本上重新定义了宪法的内容，同时将自己表现为内容中立的灵魂。

考虑两个例子。克拉伦斯·托马斯在被提名进入最高法院之前，曾在一次演讲中说：“整个宪法都是一项权利法案;经济权利与任何其他权利一样受到保护。33当托马斯的提名进入参议院时，著名的自由派宪法学者劳伦斯·特里布（Laurence Tribe）在《纽约时报》的一篇专栏文章中反对确认，该专栏文章称：“托马斯将把法院带回洛克纳（1905年）时代——在这个时代，法院被指控在自由放任资本主义的祭坛上牺牲美国工人的健康和安全。34托马斯后来公开表示拒绝回归洛克纳的方法，并支持那些诋毁多数意见的案件。35参议院随后确认了他的任命，但以微弱的优势（52-48）。同样，在十四年后的另一场确认斗争中，一位名叫巴拉克·奥巴马（Barack Obama）的年轻参议员（前法学教授）公开反对加州上诉法官珍妮丝·罗杰斯·布朗（Janice Rogers Brown）被提名为联邦法官。布朗似乎在一次公开演讲中敢于不同意福尔摩斯的观点，声称他的“洛克纳的异议困扰了我——惹恼了我——很长一段时间了。因为制定者在起草宪法时确实考虑到了特定政体的整体意识......”36奥巴马猛烈抨击：“对于那些关注法律争论的人来说，最令人不安的事情之一是布朗大法官对最高法院洛克纳时代的认可。37不出所料，布朗在她的确认听证会上退缩了，承诺她不会真正追求洛克纳的方法。38然后，她以56-43的投票结果以微弱的优势得到确认。39

随着奥巴马总统和参议院准备为即将退休的大法官戴维·苏特（David Souter）选择继任者，洛克纳石蕊测试将再次成为确定被提名人解释宪法的基本方法的有力工具。洛克纳所体现的替代方案将再次被提出，候选人将被邀请谴责信誉扫地的多数派方法，并支持福尔摩斯的观点。

但是，如果洛克纳提出的观点没有穷尽替代方案呢？如果法官能够适当地渴望成为，不是小暴君或被动的橡皮图章，而是通过宪法的基本原则客观地解释宪法，那会怎么样？这个问题值得关注，在最高法院陷入无法从中恢复过来的憔悴之前。

未走的路径

福尔摩斯大法官利用相互冲突的先例，声称宪法缺乏所有内容，国家的基本法律在人与国家的关系问题上是不可知论的。但福尔摩斯对空洞的宪法的看法是错误的。这份文件不仅充满了实质性内容，而且故意无视这些内容不可避免地留下了一个解释真空，而创始人的框架曾经存在过，这个真空必须由人类与国家关系的其他一些原则来填补。如果要认真对待洛克纳的异议，那么在原则上必须将个人视为一个无权的生物，注定要在社会“主导意见”的“自然结果”之前畏缩不前，而宪法必须在原则上被视为一个制度上的巨头，将社会不断变化的主观意见强加给顽固的个人。因此，通过知识分子的伎俩，福尔摩斯设法从根本上重新定义了宪法的内容，同时将自己表现为内容中立的灵魂。一个多世纪以来，我们一直在“按照他的思想来衡量”，跟随福尔摩斯的道路进入那个阴暗的，喧嚣的丛林，在那里，压力集团不断挣扎，争取通过法律力量将他们的任意“主导意见”强加给他人的特权 - 而个人在法律上无助于抵抗对他们生活的不断增长的攻击， 自由和财产。只有回溯我们的脚步，以不同的思维方式重新审视洛克纳的决定，我们才能有希望找到一条更清晰的道路。

Lochner案以争议的姿态到达最高法院，即限制工作时间是否是卫生法。但福尔摩斯在他的异议中强调了一个更根本的问题：宪法是否保护契约自由的原则？如果是这样的话，那么政府所谓的警察权力是而且必须受到严格限制——受到个人不可剥夺权利原则的限制。但是，如果一项原则是一个普遍的真理，在每一个适用的情况下指导行动，没有例外，那么法院当时所定义的“警察权力”和“合同自由”肯定都不是真正的原则。模糊和无法定义的“警察权力”使社会对个人有了几乎无限的控制权——但即使在福尔摩斯看来，这种权力在某种程度上也从属于同样模糊的“我们人民和我们的法律的传统”。另一方面，“合同自由”被认为保护了个人处置其劳动和财产的权利——除非在几十种情况下，警察权力可以凌驾于它之上。法官怎么可能知道何时应用一个而不是另一个？没有客观的选择基础。

明天的法学家将需要挑战“司法行动主义”和“司法克制”的错误洛克纳替代方案。

尽管缺乏明确、一致的原则来管理像洛克纳这样的案件，但一位具有福尔摩斯穿透性哲学技能的最高法院大法官，即使在1905年，也能解释为什么福尔摩斯和大多数人在处理洛克纳案件时都犯了错误。这种解释必须从认识到每部宪法都体现了个人与国家关系的某种特定观点开始。虽然福尔摩斯否认宪法的内容是错误的，但大多数人对宪法内容的解释也是错误的。在这一点上，佩克汉姆大法官承认个人的自由和财产被每个州“含糊不清的警察权力所束缚，法院没有尝试过确切的描述和限制”，这无疑是荒谬的。毕竟，“警察权力”一词在宪法中甚至没有提到，而且该文件也没有任何地方要求各州被允许为“公众的安全，健康，道德和一般福利”立法，这是一堆无形的措辞，几乎可以为任何法律开脱，无论其内容如何。虽然联邦制度中的各州确实必须被承认拥有制定和执行法律的权力，但从来就没有必要以威胁到宪法保护个人权利的基本框架的方式来定义这种权力。因此，根据纽约“警察权力”的更客观的概念，法院的调查将转移到《面包店法案》是否保护了洛克纳的权利或侵犯了这些权利。

至于洛克纳的个人权利意味着什么，《宪法》的内容同样不能被忽视。例如，该文件提到不可侵犯的“合同义务”（第一条），“人民保留的”未列举的权利（第九修正案），公民不可侵犯的“特权或豁免”（第十四修正案），以及个人对“生命，自由和财产”的权利（第十四修正案），所有这些都被认为是相关的。虽然哪些条款可能适用于特定案件，或者应该如何解释这些条款以帮助解决某一特定争议并不不言自明，但将“合同自由”定义为一项原则，将个人根据自己的判断交易其财产，金钱和劳动的无懈可击的自由包括在内，并没有宪法障碍。相反，福尔摩斯，一般命题可以决定具体案例，如果这些命题是客观定义的。但是，在宪法层面上，只要法官拒绝承认政府的存在是为了任何特定目的，这样的定义是不可能的。

所有这些都不是要否认宪法解释可能充满困难。通情达理的法官可以得出不同的解释，特别是在个人权利与合法行使政府权力交叉的案件中。即使是最尖锐的解释也不能，也不应该试图重写宪法。因此，例如，只要邮局条款存在于第一条中，最高法院就不能废除这种繁琐的政府垄断——即使它明显地侵犯了合同自由。此外，法院必须对先例给予应有的尊重，同时决不允许不公正现象比无辜依赖先前的错误裁决所需要的时间更长。但在客观法官的心目中，这些陷阱都不会掩盖这样一个事实，即宪法有内容——对人与国家之间适当关系的具体看法——这些内容不能被忽视，而不会背叛法院的客观解释义务。在解释宪法的明文语言时考虑政府的目的，并不是司法篡夺权力。相反，它是客观解释的重要组成部分，与概念或逻辑的使用一样，不需要特别授权。40

安·兰德（Ayn Rand）曾经观察到，福尔摩斯大法官“对美国法律产生了最糟糕的哲学影响”。41仅凭他的洛克纳异议的虚无主义影响就足以证明她的主张是正确的。但是，对于新一代法学家来说，通过开始福尔摩斯和他的兄弟们在一个世纪前应该承担的使命，将这种影响作为消除的目标还为时不晚。明天的法学家们将需要诚实地面对洛克纳，这是美国法理学中“所有定义案例中最重要的”，并理解该案例中的大多数人和异议者都没有适当地考虑宪法的实质性内容。他们需要挑战“司法行动主义”和“司法克制”的错误洛克纳替代方案。他们需要质疑，以及基于什么理由，洛克纳是否应该继续作为最高法院任命者的试金石。一旦“洛克纳的幽灵”不再困扰美国宪法，最高法院就可以承担起其作为美国建国文件客观意义的最终法律权威的适当角色。

本文的一个版本之前发表在 客观标准，2009年夏季。